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北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡技術(shù)有限公司等不正當競爭糾紛案

【裁判要點】從事互聯(lián)網(wǎng)服務的經(jīng)營者，在其他經(jīng)營者網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面強行彈出廣告的行為，違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德，妨礙其他經(jīng)營者正當經(jīng)營并損害其合法權(quán)益，可以依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的原則性規(guī)定認定為不正當競爭。

【相關(guān)法條】《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條

【基本案情】原告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）訴稱：其擁有的www.baidu.com網(wǎng)站（以下簡稱百度網(wǎng)站）是中文搜索引擎網(wǎng)站。三被告青島奧商網(wǎng)絡技術(shù)有限公司（以下簡稱奧商網(wǎng)絡公司）、中國聯(lián)合網(wǎng)絡通信有限公司青島市分公司（以下簡稱聯(lián)通青島公司）、中國聯(lián)合網(wǎng)絡通信有限公司山東省分公司（以下簡稱聯(lián)通山東公司）在山東省青島地區(qū)，利用網(wǎng)通的互聯(lián)網(wǎng)接入網(wǎng)絡服務，在百度公司網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面強行增加廣告的行為，損害了百度公司的商譽和經(jīng)濟效益，違背了誠實信用原則，構(gòu)成不正當競爭。請求判令：1.奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司的行為構(gòu)成對原告的不正當競爭行為，并停止該不正當競爭行為；第三人承擔連帶責任；2.三被告在報上刊登聲明以消除影響；3.三被告共同賠償原告經(jīng)濟損失480萬元和因本案的合理支出10萬元。

被告奧商網(wǎng)絡公司辯稱：其不存在不正當競爭行為，不應賠禮道歉和賠償480萬元。被告聯(lián)通青島公司辯稱：原告沒有證據(jù)證明其實施了被指控行為，沒有提交證據(jù)證明遭受的實際損失，原告與其不存在競爭關(guān)系，應當駁回原告全部訴訟請求。

被告聯(lián)通山東公司辯稱：原告沒有證據(jù)證明其實施了被指控的不正當競爭或侵權(quán)行為，承擔連帶責任沒有法律依據(jù)。

第三人青島鵬飛國際航空旅游服務有限公司（以下簡稱鵬飛航空公司）述稱：本案與第三人無關(guān)。

法院經(jīng)審理查明：百度公司經(jīng)營范圍為互聯(lián)網(wǎng)信息服務業(yè)務，核準經(jīng)營網(wǎng)址為www.baidu.com的百度網(wǎng)站，主要向網(wǎng)絡用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務。奧商網(wǎng)絡公司經(jīng)營范圍包括網(wǎng)絡工程建設、網(wǎng)絡技術(shù)應用服務、計算機軟件設計開發(fā)等，其網(wǎng)站為www.og.com.cn。該公司在上述網(wǎng)站“企業(yè)概況”中稱其擁有4個網(wǎng)站：中國奧商網(wǎng)（www.og.com.cn）、謳歌網(wǎng)絡營銷伴侶（www.og.net.cn）、青島電話實名網(wǎng)（www.0532114.org）、半島人才網(wǎng)（www.job17.com）。該公司在其網(wǎng)站介紹其“網(wǎng)絡直通車”業(yè)務時稱：無需安裝任何插件，廣告網(wǎng)頁強制出現(xiàn)。介紹“搜索通”產(chǎn)品表現(xiàn)形式時，以圖文方式列舉了下列步驟：第一步在搜索引擎對話框中輸入關(guān)鍵詞；第二步優(yōu)先出現(xiàn)網(wǎng)絡直通車廣告位（5秒鐘展現(xiàn)）；第三步同時點擊上面廣告位直接進入宣傳網(wǎng)站新窗口；第四步5秒后原窗口自動展示第一步請求的搜索結(jié)果。該網(wǎng)站還以其他形式介紹了上述服務。聯(lián)通青島公司的經(jīng)營范圍包括因特網(wǎng)接入服務和信息服務等，青島信息港（域名為qd.sd.cn）為其所有的網(wǎng)站。“電話實名”系聯(lián)通青島公司與奧商公司共同合作的一項語音搜索業(yè)務，網(wǎng)址為www.0532114.org的“114電話實名語音搜索”網(wǎng)站表明該網(wǎng)站版權(quán)所有人為聯(lián)通青島公司，獨家注冊中心為奧商網(wǎng)絡公司。聯(lián)通山東公司經(jīng)營范圍包括因特網(wǎng)接入服務和信息服務業(yè)務。其網(wǎng)站（www.sdcnc.cn）顯示，聯(lián)通青島公司是其下屬分公司。鵬飛航空公司經(jīng)營范圍包括航空機票銷售代理等。

2009年4月14日，百度公司發(fā)現(xiàn)通過山東省青島市網(wǎng)通接入互聯(lián)網(wǎng)，登錄百度網(wǎng)站（www.baidu.com），在該網(wǎng)站顯示對話框中：輸入“鵬飛航空”，點擊“百度一下”，彈出顯示有“打折機票搶先拿就打114”的頁面，迅速點擊該頁面，打開了顯示地址為http://air.qd.sd.cn/的頁面；輸入“青島人才網(wǎng)”，點擊“百度一下”，彈出顯示有“找好工作到半島人才網(wǎng)www.job17.com”的頁面，迅速點擊該頁面中顯示的“馬上點擊”，打開了顯示地址為http://www.job17.com/的頁面；輸入“電話實名”，點擊“百度一下”，彈出顯示有“查信息打114，語音搜索更好用”的頁面，隨后該頁面轉(zhuǎn)至相應的“電話實名”搜索結(jié)果頁面。百度公司委托代理人利用公證處的計算機對登錄百度搜索等網(wǎng)站操作過程予以公證，公證書記載了前述內(nèi)容。經(jīng)專家論證，所鏈接的網(wǎng)站（http://air.qd.sd.cn/）與聯(lián)通山東公司的下屬網(wǎng)站青島信息港（www.qd.sd.cn）具有相同域（qd.sd.cn），網(wǎng)站air.qd.sd.cn是聯(lián)通山東公司下屬網(wǎng)站青島站點所屬。

【裁判結(jié)果】山東省青島市中級人民法院于2009年9月2日作出（2009）青民三初字第110號民事判決：一、奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起立即停止針對百度公司的不正當競爭行為，即不得利用技術(shù)手段，使通過聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的網(wǎng)絡用戶，在登錄百度網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，彈出奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司的廣告頁面；二、奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償百度公司經(jīng)濟損失二十萬元；三、奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起十日內(nèi)在各自網(wǎng)站首頁位置上刊登聲明以消除影響，聲明刊登時間應為連續(xù)的十五天；四、駁回百度公司的其他訴訟請求。宣判后，聯(lián)通青島公司、奧商網(wǎng)絡公司提起上訴。山東省高級人民法院于2010年3月20日作出（2010）魯民三終字第5-2號民事判決，駁回上訴，維持原判。

【裁判理由】法院生效裁判認為：本案百度公司起訴奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司，要求其停止不正當競爭行為并承擔相應的民事責任。據(jù)此，判斷原告的主張能否成立應按以下步驟進行：一、本案被告是否實施了被指控的行為；二、如果實施了被指控行為，該行為是否構(gòu)成不正當競爭；三、如果構(gòu)成不正當競爭，如何承擔民事責任。

一、關(guān)于被告是否實施了被指控的行為

域名是互聯(lián)網(wǎng)絡上識別和定位計算機的層次結(jié)構(gòu)式的字符標識。根據(jù)查明的事實，www.job17.com系奧商網(wǎng)絡公司所屬的半島人才網(wǎng)站，“電話實名語音搜索”系聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡公司合作經(jīng)營的業(yè)務。域名qd.sd.cn屬于聯(lián)通青島公司所有，并將其作為“青島信息港”的域名實際使用。air.qd.sd.cn作為qd.sd.cn的子域，是其上級域名qd.sd.cn分配與管理的。聯(lián)通青島公司作為域名qd.sd.cn的持有人否認域名air.qd.sd.cn為其所有，但沒有提供證據(jù)予以證明，應認定在公證保全時該子域名的使用人為聯(lián)通青島公司。

在互聯(lián)網(wǎng)上登錄搜索引擎網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，正常出現(xiàn)的應該是搜索引擎網(wǎng)站搜索結(jié)果頁面，不應彈出與搜索引擎網(wǎng)站無關(guān)的其他頁面，但是在聯(lián)通青島公司所提供的網(wǎng)絡接入服務網(wǎng)絡區(qū)域內(nèi)，卻出現(xiàn)了與搜索結(jié)果無關(guān)的廣告頁面強行彈出的現(xiàn)象。這種廣告頁面的彈出并非接入互聯(lián)網(wǎng)的公證處計算機本身安裝程序所導致，聯(lián)通青島公司既沒有證據(jù)證明在其他網(wǎng)絡接入服務商網(wǎng)絡區(qū)域內(nèi)會出現(xiàn)同樣情況，又沒有對在其網(wǎng)絡接入服務區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)的上述情況給予合理解釋，可以認定在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的區(qū)域內(nèi)，對于網(wǎng)絡服務對象針對百度網(wǎng)站所發(fā)出的搜索請求進行了人為干預，使干預者想要發(fā)布的廣告頁面在正常搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)前強行彈出。

關(guān)于上述干預行為的實施主體問題，從查明的事實來看，奧商網(wǎng)絡公司在其主頁中對其“網(wǎng)絡直通車”業(yè)務的介紹表明，其中關(guān)于廣告強行彈出的介紹與公證保全的形式完全一致，且公證保全中所出現(xiàn)的彈出廣告頁面“半島人才網(wǎng)”“114電話語音搜索”均是其正在經(jīng)營的網(wǎng)站或業(yè)務。因此，奧商網(wǎng)絡公司是該干預行為的受益者，在其沒有提供證據(jù)證明存在其他主體為其實施上述廣告行為的情況下，可以認定奧商網(wǎng)絡公司是上述干預行為的實施主體。

關(guān)于聯(lián)通青島公司是否被控侵權(quán)行為的實施主體問題，奧商網(wǎng)絡公司這種干預行為不是通過在客戶端計算機安裝插件、程序等方式實現(xiàn)，而是在特定網(wǎng)絡接入服務區(qū)域內(nèi)均可實現(xiàn)，因此這種行為如果沒有網(wǎng)絡接入服務商的配合則無法實現(xiàn)。聯(lián)通青島公司沒有證據(jù)證明奧商網(wǎng)絡公司是通過非法手段干預其互聯(lián)網(wǎng)接入服務而實施上述行為。同時，聯(lián)通青島公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法權(quán)益的責任，由域名持有者承擔。聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡公司合作經(jīng)營電話實名業(yè)務，即聯(lián)通青島公司也是上述行為的受益人。因此，可以認定聯(lián)通青島公司也是上述干預行為的實施主體。

關(guān)于聯(lián)通山東公司是否實施了干預行為，因聯(lián)通山東公司、聯(lián)通青島公司同屬于中國聯(lián)合網(wǎng)絡通信有限公司分支機構(gòu)，無證據(jù)證明兩公司具有開辦和被開辦的關(guān)系，也無證據(jù)證明聯(lián)通山東公司參與實施了干預行為，聯(lián)通青島公司作為民事主體有承擔民事責任的資格，故對聯(lián)通山東公司的訴訟請求，不予支持。百度公司將鵬飛航空公司作為本案第三人，但是在訴狀及庭審過程中并未指出第三人有不正當競爭行為，也未要求第三人承擔民事責任，故將鵬飛航空公司作為第三人屬于列舉當事人不當，不予支持。

二、關(guān)于被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當競爭

《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）第二章第五條至第十五條，對不正當競爭行為進行了列舉式規(guī)定，對于沒有在具體條文中列舉的行為，只有按照公認的商業(yè)道德和普遍認識能夠認定違反該法第二條原則性規(guī)定時，才可以認定為不正當競爭行為。判斷經(jīng)營者的行為構(gòu)成不正當競爭，應當考慮以下方面：一是行為實施者是反不正當競爭法意義上的經(jīng)營者；二是經(jīng)營者從事商業(yè)活動時，沒有遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了反不正當競爭法律規(guī)定和公認的商業(yè)道德；三是經(jīng)營者的不正當競爭行為損害正當經(jīng)營者的合法權(quán)益。

首先，根據(jù)《反不正當競爭法》第二條有關(guān)經(jīng)營者的規(guī)定，經(jīng)營者的確定并不要求原、被告屬同一行業(yè)或服務類別，只要是從事商品經(jīng)營或者營利性服務的市場主體，就可成為經(jīng)營者。聯(lián)通青島公司、奧商網(wǎng)絡公司與百度公司均屬于從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務的市場主體，屬于反不正當競爭法意義上的經(jīng)營者。雖然聯(lián)通青島公司是互聯(lián)網(wǎng)接入服務經(jīng)營者，百度公司是搜索服務經(jīng)營者，服務類別上不完全相同，但是聯(lián)通青島公司實施的在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前彈出廣告的商業(yè)行為，與百度公司的付費搜索模式存在競爭關(guān)系。

其次，在市場競爭中存在商業(yè)聯(lián)系的經(jīng)營者，違反誠信原則和公認商業(yè)道德，不正當?shù)胤恋K了其他經(jīng)營者正當經(jīng)營，并損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，可以依照《反不正當競爭法》第二條的原則性規(guī)定，認定為不正當競爭。盡管在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告、進行商業(yè)活動與傳統(tǒng)商業(yè)模式有較大差異，但是從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務的經(jīng)營者仍應當通過誠信經(jīng)營、公平競爭來獲得競爭優(yōu)勢，不能未經(jīng)他人許可，利用他人的服務行為或市場份額來進行商業(yè)運作并從中獲利。聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡公司實施的行為，是利用了百度網(wǎng)站搜索引擎在我國互聯(lián)網(wǎng)用戶中被廣泛使用優(yōu)勢，利用技術(shù)手段，讓使用聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的網(wǎng)絡用戶，在登錄百度網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，在正常搜索結(jié)果顯示前強行彈出奧商公司發(fā)布的與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面。這種行為誘使本可能通過百度公司搜索結(jié)果檢索相應信息的網(wǎng)絡用戶點擊該廣告頁面，影響了百度公司向網(wǎng)絡用戶提供付費搜索服務與推廣服務，屬于利用百度公司提供的搜索服務來為自己牟利。該行為既沒有征得百度公司同意，又違背了使用其互聯(lián)網(wǎng)接入服務用戶的意志，容易導致上網(wǎng)用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，會使上網(wǎng)用戶對百度公司提供服務的評價降低，對百度公司的商業(yè)信譽產(chǎn)生不利影響，損害了百度公司的合法權(quán)益，同時也違背了誠實信用和公認的商業(yè)道德，已構(gòu)成不正當競爭。

三、關(guān)于民事責任的承擔

由于聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡公司共同實施了不正當競爭行為，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條的規(guī)定應當承擔連帶責任。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條、《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定，應當承擔停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響的民事責任。首先，奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司應當立即停止不正當競爭行為，即不得利用技術(shù)手段使通過聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的網(wǎng)絡用戶，在登錄百度網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，彈出兩被告的廣告頁面。其次，根據(jù)原告為本案支出的合理費用、被告不正當競爭行為的情節(jié)、持續(xù)時間等，酌定兩被告共同賠償經(jīng)濟損失20萬元。最后，互聯(lián)網(wǎng)用戶在登錄百度進行搜索時，面對彈出的廣告頁面，通常會認為該行為系百度公司所為。因此兩被告的行為給百度公司造成了一定負面影響，應當承擔消除影響的民事責任。由于該行為發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，且發(fā)生在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的區(qū)域內(nèi)，故確定兩被告應在其各自網(wǎng)站的首頁上刊登消除影響的聲明。