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【案情】

2018年9月24日，侯某因涉嫌尋釁滋事罪被公安機關(guān)采取強制措施。同年10月21日，侯某在取保候審期間，又因聚眾賭博被公安機關(guān)抓獲，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。2019年8月15日，侯某聚眾賭博的同案犯因犯賭博罪被判處刑罰，而侯某未被公安機關(guān)移送審查起訴。2019年10月12日，侯某因犯上述尋釁滋事罪被法院判處有期徒刑六個(gè)月，并按期執行完畢。2022年6月28日，公安機關(guān)將侯某參與前述聚眾賭博行為移送審查起訴。

【評析】

在侯某賭博案辦理過(guò)程中，對侯某是否應當數罪并罰產(chǎn)生分歧：

第一種意見(jiàn)認為，因尋釁滋事罪刑罰已執行完畢，不符合數罪并罰的適用條件，應依法單獨定罪處罰；第二種意見(jiàn)認為，仍應數罪并罰。筆者傾向第二種意見(jiàn)。

對“判決宣告前一人犯數罪”的判斷標準

刑法第六十九條規定，判決宣告前一人犯數罪，應當數罪并罰。但是關(guān)于犯數罪的發(fā)現時(shí)間和證明標準實(shí)踐中存在分歧。有的以立案偵查時(shí)為準，有的以采取強制措施時(shí)為準，有的以移送起訴時(shí)為準。筆者認為立案偵查時(shí)證據過(guò)于單薄，行為人是否構罪存在較大的不確定性，尤其是以事立案的案件，尚未與行為人建立關(guān)聯(lián)；若以采取強制措施、移送起訴時(shí)為準，則可能受辦案速度、辦案周期等偶然因素的影響。因此發(fā)現的時(shí)間和證明標準判斷應該相對客觀(guān)，首先要有證據證明有犯罪事實(shí)發(fā)生，其次能夠證明犯罪事實(shí)系行為人所為，另外并不要求達到事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分的程度。本案中，被告人在前罪審判前，參與聚眾賭博的相關(guān)證據已經(jīng)收集到位，符合發(fā)現數罪的時(shí)間和證明要求。

判決宣告前發(fā)現且非因被告人原因導致分案的應數罪并罰

從未能并案的原因來(lái)看，由于數罪并罰后最終執行的刑期與單獨定罪處罰相比對被告人有利，故對于因偵查人員怠于偵查、完成考核等不可歸責于被告人的原因導致應當并案而未并案處理的，由此產(chǎn)生的不利后果不應由被告人承擔，否則可能會(huì )因為公權力的肆意損害被告人的合法權益。但若因被告人未如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)等自身原因所致，則由其承擔不利的法律后果。本案中，由于司法機關(guān)的原因未將尋釁滋事案與賭博案并案處理，不應由被告人承擔較數罪并罰更重的刑罰。

從如實(shí)供述的后果來(lái)看，一般情況下，如實(shí)供述時(shí)間越早，認罪態(tài)度越好，獲得從輕處罰的幅度也就越大，若被告人在判決宣告后如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)可以數罪并罰在總刑期以下量刑。根據舉重以明輕原則，被告人在判決宣告前如實(shí)供述則更應如此，否則有違法律公平原則，不利于敦促被告人及早如實(shí)供述犯罪事實(shí)，提升訴訟效率。

前罪刑罰是否執行完畢對實(shí)行數罪并罰不應產(chǎn)生影響

一是因為數罪發(fā)現的時(shí)間節點(diǎn)和證明要求均符合條件；二是對于同一案件，不能因為審理時(shí)間不同在判決結果上產(chǎn)生差別。因此即使前罪已執行完畢，仍應參照刑法第七十條規定的“先并后減”方法計算。本案中，被告人因前罪已被判處有期徒刑六個(gè)月，后罪僅能判處拘役刑，數罪并罰時(shí)拘役刑被有期徒刑吸收，故被告人無(wú)需再執行拘役刑。